blogue do não

portugueses livres

O "post" que se segue é grande, maçador e faz pouco apelo a recursos estilísticos. Mas, afigura-se essencial, porque só depois de criado um quadro mínimo de inteligibilidade podemos conversar. O debate segue dentro de momentos. Até lá, fiquem com estas notas.

O aborto é um problema complexo que, como qualquer outro problema, pode ser abordado sob diversas perspectivas. Quer religiosas, quer morais, quer científicas, quer jurídicas. Pode ser questionado em termos amplos ou em termos restritos. A nós não nos interessa criar uma tertúlia que a ele se dedique, mas interessa-nos, isso sim, esgrimir argumentos que possam fundar uma resposta a uma questão concreta: a pergunta que vai ser submetida a consulta popular em data a marcar pelo Sr. Presidente da República.

Dito isto, o nosso enfoque privilegia a vertente jurídica. Porque, quer se goste, quer não se goste, do que se trata é de discutir se o aborto até às 10 semanas deve ou não ser considerado crime. Sem que isso, obviamente, implique uma qualquer forma de autismo que nos afaste da contemplação dos dados lançados pelas descobertas científicas ou pelas indagações sociológicas acerca do fenómeno. Mas implicando, outrossim, que não pretendemos impor uma qualquer visão religiosa do mundo ou uma certa moral pessoal.

Se a nossa questão é jurídica, o primeiro problema que temos de enfrentar é o de saber até que ponto o direito pode intervir nesta matéria. O mesmo é questionar em que medida é legítimo ao Estado resolver, através dos mecanismos próprios do ordenamento jurídico, o problema.
Para tanto, relembramos sumariamente – e em termos gerais – quais as condições de emergência do direito. Para que é que ele serve? Até onde pode ir? Ora, acho que todos percebemos que o direito existe para ordenar condutas sociais. O mundo é um só e nós somos muitos, cada um com a sua mundivisão e com a percepção exacta da escassez de recursos que aquele viabiliza. Mas, ordens reguladoras há muitas e nem todas podem ser consideradas ordens jurídicas. A Máfia também tem as suas regras de conduta, o regime nazi era uma ordem (para mais assente numa legitimidade popular). Apesar disso, nenhum destes regimes pode verdadeiramente ser concebido como uma ordem jurídica. É que para se falar de direito há que ter em conta uma outra condição de emergência – a chamada condição ética. Para que haja direito é necessário que algo funde as normas que mobilizamos para resolver os problemas concretos. E esse algo é – no estado actual de desenvolvimento da nossa civilização – a ética.

Pressupomos uma ética. Pressupomos a dignidade do ser humano, visto como pessoa, e todo o sistema se alicerça nesse pilar fundamental. É certo que outros tentaram uma neutralidade axiológica, mas isso não só se afigura inalcançável (a própria neutralidade é em si mesma um valor pressuposto), como nos pode conduzir a graves consequências, na medida em que todos ficaríamos reféns do poder tendencialmente arbitrário do legislador do momento. Mas para obviar divagações filosóficas e metodológicas, ao mesmo tempo que se tenta obter algum consenso viabilizador do diálogo, deixem-me relembrar-vos que nada disto é metafísico. A Constituição da República Portuguesa tem como pórtico de entrada essa mesma ideia: a dignidade da pessoa humana.

A primeira conclusão que podemos retirar é essa mesma: o direito está onde se ponha um problema de partilha do mundo – ou seja, onde em conflito surjam dois ou mais sujeitos – que urge resolver com apelo a um quadro axiológico.
Não vou explicar, porque gerador de dissenso, a diferença que separa o indivíduo da pessoa. Ainda que possa chamar à colação um acervo de argumentos que me levem a aderir à segunda em detrimento do primeiro, para o que quero explicar basta-me que aceitem esta ideia.

Voltemos, então, ao aborto. Temos de um lado a mãe e do outro lado o embrião. Se o direito se pronunciar sobre o tema do aborto não está a impor a moral a quem quer que seja. E não está porque não se trata de regular uma relação entre mim e a minha consciência, mas entre mim e outra vida humana (espero que ninguém recuse que o embrião é vida e, dentro da categoria de vida, vida humana. Se eventualmente recusarem, podem sempre pedir a um médico que explique que há ali células vivas). Há mais do que um indivíduo. Há uma relação de alteridade. Logo, a moral não tem nada a ver com o assunto, sendo o nosso problema unicamente jurídico.

Dir-me-ão. Mas está a impor valores e uma ética. Pois, sim. Pois estou. Da mesma forma que se impõe uma ética – a do respeito pelo próximo – quando se proíbe o homicídio ou a pedofilia. Reparem em dois pontos: mesmo inconscientemente e acriticamente, há sempre a fundamentar qualquer norma do nosso sistema um valor, um princípio. Sem ele a responsabilidade que, aos diversos níveis, se impõe à pessoa ficava sem suporte e seria meramente arbitrária. E não me falem em consenso, porque este obtém-se sempre a posteriori e nunca é generalizável (pensem que, por exemplo, na Holanda surgiu há pouco tempo um partido político cujo programa inclui a defesa da pedofilia). O nosso ordenamento jurídico terá de ter um suporte. E esse suporte – volto a repetir – é a dignidade da pessoa humana, que nunca poderá ser posta em causa (para facilitar, mesmo que não concorde inteiramente com a formulação individualista e a densifique com apelo à pessoalidade, relembro: eu só posso ir até ao ponto em que não lese direitos alheios).

Chegados a este ponto, antevejo berros, choro e ranger de dentes. Acalmem-se. Não quero impor nenhuma visão pessoal, desarreigada do direito que já existe. Hoje concedo tudo só para ver se consigo fazer entender-me. Por isso nem vou falar no plano do dever ser. Falar-lhes-ei apenas do plano do direito que já é. Pois bem. O nosso direito civil reconhece que o embrião (o nascituro, para usar a designação aí acolhida) é pessoa e trata-o como tal.

Sim, eu sei. Não tem personalidade jurídica, mas esta não se confunde com a personalidade humana, tanto que as associações, sociedades e fundações têm personalidade jurídica e não são seres humanos.
Quando digo que o direito civil reconhece no nascituro uma pessoa humana, digo que o artigo 70º CC, que consagra a tutela geral da personalidade física e moral do indivíduo, inclui no seu âmbito de protecção os nascituros.
Não sou só eu que o digo. Outros antes de mim o disseram, pelo que passo a citar:
“O artigo 70º CC acolhe uma protecção geral da personalidade física e moral dos nascituros concebidos (…). Os concebidos são seres vivos humanos intra-uterinos dotados de uma estrutura e dinâmica próprias, e, como tais, são indivíduos dotados de uma naturalística personalidade físico-moral. Aliás, a ratio legis do artigo 70º vale também para os concebidos porque também carentes de uma protecção geral contra ofensas à sua personalidade, não só para nascerem com vida e ilesos, mas também para que a própria gestação se processo no modo próprio” (Capelo de Sousa, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 269)
“Embora não tenha personalidade jurídica plena, é, para efeitos do artigo 70º, um indivíduo – e até mais do que isso uma pessoa – e tem uma personalidade física e moral” (Capelo de Sousa, ob. cit., pp. 270)
“O nascituro é um bem jurídico autónomo, porquanto o concebido não é um nada humano, mas já um embrião, uma firmada spes vitae” (Orlando de Carvalho, Teoria Geral da Relação Jurídica Civil, pp. 171 e 185)
Isto quer dizer que se o embrião, o nascituro, sofrer alguma lesão na sua integridade física durante a gravidez da mãe, ele tem direito a uma indemnização. Novamente citando:
Castro Mendes (Direito Civil, Teoria Geral I, Lisboa, 99. 228) confere um direito de indemnização a uma criança que nasce defeituosa por virtude de um acidente sofrido pela sua mãe por culpa de terceiro.
Orlando de Carvalho considera que o direito à integridade física abrange o direito a não sofrer lesões mesmo na fase intra uterina ou embrionária (Ob. Cit., pp. 187)
Pereira Coelho afirma que “em face das regras de responsabilidade civil, o nascituro pode adquirir um direito de indemnização por danos sofridos antes do nascimento” (Direito das Sucessões, pp. 193)
E olhando para a jurisprudência (vulgo, decisões dos Tribunais) nacional e estrangeira, vemos que a orientação é a mesma. O Supremo Tribunal Federal Alemão (BGHZ 8, 243) reconheceu um direito de indemnização a uma criança nascida com sífilis inata, porque a sua mãe foi infectada com tal doença através de uma transfusão de sangue. Entre nós, a Relação de Lisboa já confere, desde 1977, indemnizações aos nascituros por danos que tenham sofrido, não só por lesões na sua integridade física, como moral.
Ademais, os civilistas têm entendido que o poder paternal (os poderes e deveres que os pais têm em relação aos filhos) se estende aos nascituros. Novamente citando, “a expressão ainda que nascituros do actual nº1 do artigo 1878º CC (…) reporta-se não apenas à representação destes pelos pais mas também aos deveres dos progenitores do concebido de velar pela segurança e saúde deste (…), ou seja, às obrigações de defesa do concebido” (Capelo de Sousa, op. cit. pp. 269)

Neste ponto, devo recordar que ainda não falei de moral, religião, mas que me estou a ater ao sistema de direito tal-qualmente ele existe.

Concluímos que o embrião é considerado – e tutelado – como pessoa pelo nosso ordenamento jurídico civil.
Mais do que isso, podemos pensar no artigo 24º CRP e interpretá-lo no sentido de integrar naquela expressão “direito à vida” a vida do nascituro, do embrião.

Esperando ter encontrado algum consenso, vamos dar mais um pequenino passo para não nos confundirmos todos novamente.
Para o direito penal ser legítimo temos de preencher duas categorias: a dignidade do bem jurídico e a eficácia.
Quanto à dignidade do bem jurídico, acho que estamos conversados (mesmo os penalistas que admitem a descriminalização ou despenalização do aborto aceitam sem problemas essa dignidade. V.g. Costa Andrade). Espero que depois de tanta citação não continuem a berrar que estamos a impor uma moral.
Resta-nos a eficácia. Considera-se que o direito penal só é eficaz quando não haja outro meio menos gravoso de tutela daquele bem jurídico. Ora, por mais que me esforce eu não consigo arranjar nenhum.
Permitir que a mãe aborte implica desproteger totalmente o embrião. Dir-me-ão que há casos em que é possível abortar sem que haja crime. Pois há. Tal como há casos em que é possível matar sem que haja crime. Mas são casos excepcionais em que entram em conflito com o direito à vida do filho outros direitos da mãe e se estabelece uma ponderação prática dos mesmos. Ou casos em que as circunstâncias envolventes permitem concluir por uma especial atenuação ou exclusão da culpa da mulher. Nenhuma dessas explicações colhe quando o aborto seja feito a pedido daquela, sem causa justificativa. Menos colhe a ideia de liberdade da mulher, porque essa foi exercida a montante, ou seja, no momento da prática do acto sexual.