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Embrulha, Adolfo!
 

" que na definição destas intervêm não apenas " mas também asseguro eu, "considerações respeitantes ao valor dos bens jurídicos protegidos pela disposição penal "...

Logo existe uma clara diferença entre a tutela jurídica da vida de um ambrião ou ou de uma Pessoa HUmana e isso é expresso por uma moldura penal menos agravada. Certo??
Logo, para o Direito Penal ( E Civil e Civil, e Constitucional) , o embrião não é uma Pessoa nem tem personalidade Jurídica.

Certo?
 

Caro Anónimo,

Parece-me que errado, pelo seguinte:

A diferente moldura penal reflecte, não um diferente bem jurídico, mas sim as diferentes circunstâncias em que esse bem jurídico é lesado.

Por exemplo, a moldura penal prevista para o infanticídio privilegiado (art. 137.º do Código Penal, se não estou em erro) é inferior à do homicídio dito simples. Também as próprias epígrafes dos artigos respectivos que dão os nomes aos crimes são diferentes: numa refere-se homicídio e na outra, infanticídio.

No entanto, não parece que estejam em causa bens jurídicos distintos.
(Concorda?)

Aliás, não deixa de ser significativo que estes vários crimes (homicídio, infanticídio, aborto...) pertençam todos ao Título I ("Dos crimes contra as pessoas"), sendo que o Capítulo I trata "Dos crimes contra a vida" (em geral, acrescentaria eu), enquanto o Capítulo II trata "Dos crimes contra a vida intra-uterina" (em especial, diria eu).

Mas, ainda que assim não fosse e a lei considerasse existirem bens jurídicos distintos, não deixaria de estar em causa um único e mesmo bem: a vida humana.

Estabeleça o que estabelecer, a lei não pode mudar a essência das coisas, só pode mudar a forma como as olhamos ou lidamos com elas.
 

Caro Rui,

já que publicou a minha resposta ao Adolfo, deixo-lhe aqui a resposta dele, na caixa de comentários do A Arte da Fuga, e a minha subsequente réplica:

Cara Mafalda

Este debate é extremamente interessante desde que não haja acusações em tom pejorativo de recurso a falácias. Como já escrevi, nada pessoalmente me motiva neste referendo. Mesmo que vença o “não”, continuaremos a ter uma lei que não é aplicada. Daí que não recorro a falácias nem outras coisas que tais para expor os meus argumentos. Mas vamos então ao que diz nos comentários.

“O Adolfo pretende erigir um sistema jurídico axiologicamente neutro”
Não. Eu apenas entendo que uma pena deve ser acompanhada de reprovação social. Quando essa reprovação social não existe, podemos lamentar, mas temos de estar conscientes de que algo falha na lei. Ou se muda a lei, ou se muda a sociedade. E a sociedade não se muda com leis.

“E não diga que é necessário recorrer ao direito natural para fundamentar um sistema de direito com uma intencionalidade material clara.”
Não digo.

“Choca-me, confesso, que ainda hoje se afirme que o direito pode ser mudado a bel-prazer do legislador. Não o pode, de facto. Há leis injustas e contra elas podemos lutar, não só num plano ideal, mas concretamente, denegando, enquanto juristas decidentes (vulgo juízes), a sua aplicação porque contrárias ao princípio normativo do direito enquanto direito.”
Quem é que decide o que é uma lei injusta? Será que os juizes podem denegar a apalicação da lei penal relativa ao abortamento por a considerarem injusta?

“O direito não é uma pura forma ordenadora das condutas sociais. Tem, antes, uma intenção de validade, que se actualiza em cada decidir concreto. É, na célebre expressão, um dever ser que é.”
Quem decide esse dever ser? A Mafalda? Ou a sociedade que aplica e vê ser aplicado o direito? O direito pode desligar-se do seu objecto?

“Parece-me, portanto, difícil não enquadrar o problema do aborto entre os problemas jurídicos.”
Quem disse que o problema do abortamento não era um problema jurídico. A opção de despenalização é uma opção jurídica.

“Remetê-lo para o plano moral é não reconhecer a nota de alteridade que o integra. Ou seja, é não reconhecer no embrião outro ser, portador de direitos (ou seja, é negar parte da regulamentação civilística que, ainda sem o reconhecimento da personalidade jurídica, confere direitos aos nascituros)”.
Eu não nego. Apenas admito que possa despenalizar-se o abortamento até às 10 semanas. Pois a partir do momento em que o abortamento está despenalizado em diversas circunstâncias....

“Não diga sequer que não acha justo uma mulher ser presa pela prática do aborto. Dizer isso é assumir que o juiz é um mero sujeito passivo, a boca que profere as palavras da lei.”
Não me parece que actualmente se possa dizer que a ausência de condenação por abortamento se deva aos estados de desespero. Antes que tal se presume. E a partir do momento em que se trata de uma vida humana que deva ser protegida acima de tudo, é com alguma incredulidade que vejo tanta gente argumentar a existência de estados de desespero...

“Deve saber perfeitamente por que razão a moldura penal abstractamente prevista para o crime de aborto é diferente da moldura penal abstractamente prevista para o crime de homicídio. É que na definição destas intervêm não apenas considerações respeitantes ao valor dos bens jurídicos protegidos pela disposição penal mas, outrossim, ponderações respeitantes à prevenção geral e especial, actuando a culpa dentro dos limites por estas balizados.”
O que significa que o direito penal pode optar por caracterizações diferentes do tipo de crime e, em última instância, despenalizá-lo parcialmente.
Adolfo

Caro Adolfo,

Se ontem achava que o que nos separava era o concreto entendimento acerca do direito, hoje, denoto, a par dessa constatação, um pensamento assente em contradições básicas.
Sem querer adoptar qualquer tom pejorativo, vou tentar explicar-lhe alguns pontos.
Como não me conhece, alerto-o que tudo pessoalmente me motiva na defesa do Não. Admito, porém, que outros, como o Adolfo, possam pensar o contrário. Não é minha pretensão insultá-lo, sequer convertê-lo. Mas entendo que a discussão só pode ser, em termos argumentativos, lograda se partir de pontos de inteligibilidade que garantam o encontro desassombrado dos interlocutores. Pelo que, e em consonância com isso, há que explicitar concepções acerca do pensamento jurídico, da sua concreta intencionalidade, bem como categorias juridicamente relevantes. Para depois, de acordo com os referentes de sentido mobilizados, sermos coerentes com o nosso prius dialógico e assumirmos as consequências a que, argumentativamente e tendo em conta que, ao nível jurídico, a reductio ad absurdum é um expediente consentido, formos conduzidos.

Assim,

a) Diz que a pena deve ser acompanhada da reprovação social. Eu dir-lhe-ia que a pena em si mesma implica a reprovação social, não num sentido estigmatizante, incompatível com as finalidades de ressocialização do agente em concreto prosseguidas, mas no sentido que ela só é aplicada quando desvelado o carácter culposo da conduta. Ora, essa culpa implica sempre um juízo de censura ético-jurídica.
Implicitamente, decorre das palavras do Adolfo que a dita reprovação social está ausente no caso do aborto porque a lei não é “aplicada”.
Entendamo-nos. Algo baralha os defensores do sim. Se por um lado clamam pela alteração da lei, de forma a evitar a barbárie dos julgamentos das mulheres que assim seriam humilhadas, por outro, argumentam no sentido da ineficácia da lei.
Em que ficamos, então?
Pese embora a confusão reinante por essas bandas, atrever-me-ia a escalpelizar alguns pontos.
A eficácia chamada à colação como condição legitimadora da intervenção penal tem de ser articulada com a ideia de tutela de ultima ratio. Não é possível ao legislador tipificar um crime se existir outro meio menos gravoso de tutela de bens jurídicos essenciais ao livre desenvolvimento da personalidade de cada um, intervindo, aqui, a primeiríssima categoria legitimadora daquela intervenção: a dignidade penal dos bens jurídicos em causa. Ora, no caso do aborto eu não consigo dilucidar qualquer outro meio de tutela do embrião.
Mas ainda assim falha a lei, porque o aborto clandestino existe. É verdade. Mas, aí, das duas uma. Ou reconhecemos no embrião um bem jurídico que merece ser tutelado e há que reforçar a acção dos órgãos do Estado, que têm ao seu dispor uma lei equilibrada, ou não reconhecemos.
Se não reconhecermos, então, eu pergunto por que razão prever o limite temporal das 10 semanas? Porque não assume as consequências do seu pensamento e admite o aborto aos nove meses?
Se reconhecermos, e para não me alongar acerca da problemática da existência ou não de imperativos constitucionais de criminalização, assim como da problemática relativa ao entendimento do princípio da proporcionalidade em conexão com estas matérias, há que pôr em marcha mecanismos de tutela. ´
E ainda que me diga que o seu entendimento acerca da eficácia é diverso, depois das 10 semanas a norma passa a ser eficaz na sua concepção?
É que, Adolfo, a simples existência de um artigo do CP que considera crime o aborto tem um efeito. Aquele primeiro efeito de que lhe falei: a reafirmação da validade dos bens jurídicos em causa. De uma forma mais comezinha, tem o efeito prático de criar na consciência social a ideia de que o aborto é um mal e não deve ser usado com um meio de contracepção.

b) Quanto à lei injusta, Adolfo, quem decide (e não se trata de uma decisão, mas de um juízo decisório, ou seja não se trata de um acto radicado exclusivamente na voluntas) é todo o jurista que se assuma verdadeiramente como tal. Que assuma a intencionalidade jurídica e perceba que a lei não é tudo. E sim, em concreto, um juiz pode denegar a aplicação de uma lei. Tal como o pode fazer no caso de inconstitucionalidade, porque a juridicidade é mais funda que a simples constitucionalidade, também o pode fazer sempre que essa lei colida com os princípios normativos que sustentam todo o direito.
E, não, não se trata de considerar injusta uma norma que preveja o caso do aborto. Nunca disse isso. O seu problema aqui foi não perceber, ou não saber, o alcance do conceito de lei injusta (é um bocadinho mais denso que o sentimento populista de justiça…). O que eu pretendi dizer é que, hodiernamente, podemos fazer uma interpretação correctiva da lei, não só com base na consideração da sua teleologia, como nos ensinou a Jurisprudência dos Interesses, mas também com base na consideração dos fundamentos.

c) É essa falha no entendimento do que é o direito que o leva a perguntar se sou eu que decido qual é o dever ser em que se traduz o direito. Primeiro, alerto-o que é um dever ser que é. Não se traduz no mero enunciado de intenções de validade. Mobiliza-as concretamente, diante dos problemas suscitados, para os resolver.
Não, não sou eu que decido.
O dever ser que é em que se traduz o direito resulta do facto de todo o sistema assentar num princípio normativo do direito enquanto direito. Explicando-lhe, porque acho que não entendeu as minhas palavras, significa isto que o direito que é e há-de ser tem um fundamento último que passa pela consideração da ineliminável dignidade ética da pessoa humana.

d) É claro que esse dever ser que é pode ser concretizado de diversas formas e por diversas vias. Não estou a defender uma racionalidade de tipo dedutivo que nos remeta para o plano do jusracionalismo. Mas há referentes de sentido que não podem ser obnubilados sob pena de sermos conduzidos a um sistema de direito onde o direito está ausente. Talvez seja esse referente axiológico que o leva (julgo eu) a assumir – acrítica e aproblematicamente – que não é admissível a escravatura.

e) Donde resulta que o que nos separa é o olhar derramado sobre o embrião e o seu estatuto. Eu vejo-o como uma pessoa, dotada de uma dignidade igual à de uma pessoa nascida. O Adolfo vê-o não sei como. Mas nunca como pessoa, porque se o fizesse jamais poderia afirmar que admite o aborto até às 10 semanas. Porque jamais poderá comparar essa situação àquelas que estão previstas na lei. Enquanto nestas estão presentes determinadas circunstâncias que, em concreto, conduzem a uma exclusão da ilicitude ou da culpa, na derradeira hipótese está a admitir que o embrião pode ser aniquilado por tudo ou por nada.

f) Não se trata de nenhuma presunção. Outro erro do Adolfo é ou ler apressadamente as minhas palavras ou não dominar noções que para mim são básicas. Eu não me situava aí na consideração da prescrição normativa, mas da dita decisão judicativa. Havendo a previsão do crime, o juiz pode, no caso concreto, no julgamento, considerar que a culpa da mulher estava atenuada ou ausente. E isso tem consequências na determinação da pena ou pode mesmo levar a considerar que não houve crime porque uma das categorias da sua existência estava ausente.

g) A lei penal pode optar por diversas formas de construção do tipo legal de crime. Mas, a partir do momento em que considera que o embrião é uma pessoa e não há outros meios de tutela à sua disposição, o legislador não pode simplesmente despenalizar ou descriminalizar. Ou liberalizar. Formalmente pode. Duvido que essa forma corresponda à intencionalidade de um sistema que apenas é jurídico se não abdicar da tutela da pessoa humana das suas múltiplas refracções e atendendo aos diversos estádios de evolução da mesma. A lógica formal, Adolfo, não é por certo boa conselheira para um jurista.
Mafalda
 

Quem será esta Mafalda? Contratem-na e já!
 

PS: Eu sei que o Bluesmile provavelmente não é o Anónimo do costume. De todo o modo,parece que a ideia é responder à pergunta em si.
 

"a moldura penal prevista para o infanticídio privilegiado (art. 137.º do Código Penal, se não estou em erro) é inferior à do homicídio dito simples"

este facto não é por
 

Muito bem, Marta. Mais uma achega jurídica para ajudar a derrubar a falácia em que insistem em aprisionar os eleitores!
 

Marta:


A tua argumentação "meta-jurídica" apresenta várias inpongruências:

a)Porque é que a vida intrauterina , em termos de Direito Penal ( e constitucional, e civil e sucessório, e administrativo e fiscal, etc, etc......) não merece NUNCA a mesma tutela jurídica do que a vida da Pessoa Humana, após o nascimento completo e com vida?

b) Porque é que a actual legislação que despenaliza a IVG em determinadas circunstâncias (por exemplo, quando há uma colisão do Direito á vida do embrião versus o direito á vida e á saúde da Mulher), não foi considerada inconstitucional pelo TC????

Quais os fundamentos jurídico constitucionais desta decisão?
 

Caro Bluesmile,

a) As diferenças de tratamento que tenta, a todo o custo, sublinhar justificam-se por uma simples razão. O direito não se caracteriza por um modo de ser nefelibata. Tem em atenção a materialidade dos casos concretos e parte da realidade para, critico-reflexivamente, a orientar de acordo com a sua intencionalidade e o seu quadro axiológico que não pode, jamais, ser olvidado. É, portanto, normal que situações diferentes sejam tratadas de modo diferente, sem que isso apague o núcleo essencial que aqui está em causa: o reconhecimento da dignidade de pessoa humana ao embrião e a consequente e imperiosa necessidade de o tutelar.
b) Diz que nunca a pessoa não nascida é tratada, pelo direito, do mesmo modo que a pessoa nascida. Centremo-nos no direito civil. Em nome da sempre chamada à colação dignidade da pessoa, o ordenamento jurídico reconhece ao ser humano personalidade jurídica, a partir do momento do nascimento completo e com vida. Trata-se de um expediente técnico que viabiliza, em termos operatórios, que cada um de nós seja visto como um centro autónomo de imputação de direitos e deveres. Mas ela não pode ser confundida com a personalidade humana. Basta, para perceber, pensar que as associações, fundações e sociedades também têm, enquanto sujeitos de relações jurídicas, personalidade jurídica. Ora, esta diferença entre as duas permite que se possa, ao nível do direito civil, tutelar a pessoa humana mesmo antes do seu nascimento, resolvendo-se o problema da atribuição de direitos nesse estádio com construções doutrinais que fazem apelo a figuras como os direitos sem sujeito, a retroacção da personalidade jurídica ou a personalidade jurídica parcial.
c) Antes do nascimento da pessoa, o direito civil reconhece-lhe direitos. Quer patrimoniais, como ocorre ao nível sucessório (a sua referência aqui não foi lograda), quer pessoais. Pois que se afirma que, se por exemplo uma mulher grávida for atropelada e o feto sofrer, em virtude disso, alguma mal-formação ou morrer, terá direito a uma indemnização. E não, o titular do direito à indemnização não é a mãe, mas o próprio filho. Tanto que outra indemnização pode ser devida à própria mãe, pelos danos morais e patrimoniais decorrentes da violação da sua própria integridade física. Um claro exemplo do reconhecimento da pessoalidade do embrião.
d) Quanto à sua última questão, a resposta afigura-se simples. O TC constitucional não se pronunciou pela inconstitucionalidade de tal norma porque o direito penal é visto como uma tutela de ultima ratio (pode ver num dos comentários anteriores o que isso quer dizer). E se não quiser perder muito tempo com a análise das sempre controvertidas relações entre o direito constitucional e o direito penal, pode sempre pensar que também não é inconstitucional a norma que, prevendo a legítima defesa, permite não considerar crime o homicídio levado a cabo para defender a nossa própria vida.
Mafalda
 

Obrigada Mafalda.

Disse exactamente o que eu teria dito de forma muito mais imperfeita.
 

Mafalda, faça o favor de criar ou integrar um "palco" já! Saberá melhor que nós, os comuns, que não será mais do que o cumprimento de um dever! Sinto-me esmagado (e, já agora, deleitado) com a sua ciência a capacidade de a transmitir.

JMM
 

Caro Mafalda:

"O direito não se caracteriza por um modo de ser nefelibata. Tem em atenção a materialidade dos casos concretos e parte da realidade para, critico-reflexivamente, a orientar de acordo com a sua intencionalidade e o seu quadro axiológico que não pode, jamais, ser olvidado. É, portanto, normal que situações diferentes sejam tratadas de modo diferente"

Exactamente.
Em termos simples:

1) SEi perfeitamente que não exsite identificação entre personalidade jurídica e personaldade humana.
Mas o Direito Cvil não reconhece integralmente todos Direitos de personaldade os embriões e nascituros ( nem ás empresas e associações, já agora...)

2) Eu não disse que os nascituros não eram alvo de tutela jurídica pelo Direito. Afirmei claramente que a tutela dos seus interesse NUNCA é tão ampla quanto a tutela das PESSOAS.
Elencaste uma série de exmplos de alguma "protecção" mas olvidaste o essencial. Esta diferenciação no ãmbito da tutela dos direitos de personaldae não é um mero "expediente técnico".
Corresponde a um sistema axiológico em que o estatuto antropológico e jurídico do embrião nunca pode ser idêntico ao de uma PEssoa HUmana.
Há uma clara diferenciação axiológica, som repercussões no direito objectivo.
Ao contrário do que escreveste é isso que está na base da decisão do TC que referi e não qualquer ideia de "legítima defesa" como causa de exclusão da ilicitude.
 

Já agora mafalda aqui fica o Acórdão, que pelos visto desconhece, para ler:

No Acórdão nº 85/85, explicitou-se que:
1 - “) entende-se que a vida intra-uterina compartilha da protecção que a Constituição confere à vida humana enquanto bem constitucionalmente protegido (isto é, valor constitucional objectivo), mas que não pode gozar da protecção constitucional do direito à vida propriamente dito ? que só cabe a pessoas -, podendo portanto aquele ter de ceder, quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos. "

2 - “ A vida intra-uterina não é constitucionalmente irrelevante ou indiferente, sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da protecção conferida em geral à vida humana enquanto bem constitucional objectivo (Constituição, artigo 24.º, n.º 1).
Todavia, só as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais pois não há direitos fundamentais sem sujeito -, pelo que o regime constitucional de protecção especial do direito à vida, como um dos «direitos, liberdades e garantias pessoais», não vale directamente e de pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros.
É este um dado simultaneamente biológico e cultural, que o direito não pode desconhecer e que nenhuma hipostasiação de um suposto «direito a nascer» pode ignorar: qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento em que a vida principia, a verdade é que o feto (ainda) não é uma pessoa, um homem, não podendo por isso ser directamente titular de direitos fundamentais enquanto tais. A protecção que é devida ao direito de cada homem à sua vida não é aplicável directamente, nem no mesmo plano, à vida pré-natal, intra-uterina.
Esta distinção é de primacial importância, sobretudo no que respeita a conflitos com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Sendo difícil conceber que possa haver qualquer outro direito que, em colisão com o direito á vida, possa justificar o sacrifício deste, já são configuráveis hipóteses, em que o bem constitucionalmente protegido que é a vida pré-natal, enquanto valor objectivo, tenha de ceder em caso de conflito, não apenas com outros valores ou bens constitucionais, mas sobretudo com certos direitos fundamentais (designadamente os direitos da mulher à vida, à saúde, ao bom nome e reputação, à dignidade, à maternidade consciente, etc."

POrtanto Mafalda...