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O Tribunal Constitucional, no seu recente acórdão sobre o referendo ao aborto decidiu não julgar inconstitucional ou ilegal a pergunta que foi submetida à sua apreciação: “Concorda com a despenalização da interrupção voluntária da gravidez, se realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, em estabelecimento de saúde legalmente autorizado?” Tratava-se, pois, de decidir sobre a constitucionalidade de uma pergunta que pode levar a que o aborto até às dez semanas deixe de ser crime, e que portanto possa ser livremente praticado pela mulher, à qual seria assim reconhecido o correspondente direito de abortar. ---

Segundo decidiu o Tribunal, a possibilidade de uma mulher livremente abortar em estabelecimento de saúde legalmente autorizado até às dez semanas, independentemente de qualquer justificação, não implicaria a violação do art. 24º, nº 1 da Constituição, que prescreve que “a vida humana é inviolável”. O Tribunal Constitucional não nega que a Constituição proteja a vida humana em gestação até às dez semanas. Afirma mesmo que vida humana intra-uterina é um bem constitucionalmente protegido, “independentemente do momento em que se entenda que esta tem início”, como não poderia deixar de ser, face ao teor do preceito constitucional. E reconhece que o feto é tutelado em nome da dignidade da vida humana, embora não lhe reconhecendo um próprio “direito” à vida pois, segundo afirma, o feto não é pessoa, pelo que a sua vida humana é protegida como um valor constitucional objectivo, não subjectivado (ainda) numa pessoa.Reconhecendo o Tribunal que a Constituição protege a vida intra-uterina, incluindo nas primeiras dez semanas de existência, como é possível que chegue, a final, à conclusão de que a lei pode permitir a supressão livre dessa mesma vida, até à dez semanas, sem desrespeito pela Constituição?Conflito entre a vida humana intra-uterina e a liberdade da mulher: qual deve prevalecer?O Tribunal resolve esta questão encarando o problema como uma situação de conflito de direitos. Considera o Tribunal que estão em causa dois tipos direitos ou valores constitucionais em conflito: a vida humana intra-uterina, por um lado, e por outro vários direitos da mulher, invocando-se especificamente o direito “ao livre desenvolvimento da personalidade, englobando a autonomia individual e a autodeterminação e assegurando a cada um traçar o seu próprio plano de vida”, e o direito a uma “maternidade consciente”. Invoca, ainda, genericamente, outros direitos da mulher, como o seu direito à vida e à integridade física. Não são, no entanto, estes os direitos que a questão levada a referendo especificamente põe em causa, dado que a pergunta se refere a uma permissão genérica de abortar desde que essa seja a “opção” da mulher, isto é, sem que ela tenha que invocar quaisquer justificações, nomeadamente de perigo de vida ou para a saúde, as quais já se encontram contempladas na legislação penal actualmente em vigor. Para o Tribunal a principal questão a resolver é a da resolução desse conflito, solução que diz ter que passar por “uma harmonização, concordância prática, coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros”. Acaba, no entanto, por resolver o conflito mediante uma prevalência absoluta até às dez semanas dos invocados direitos da mulher sobre a vida humana em desenvolvimento, renunciando, afinal, à solução de ponderação e de harmonização que ao princípio dizia adoptar, contradição que é veementemente apontada em quase todas as declarações de voto dos Conselheiros vencidos: se até às dez semanas a liberdade da mulher prevalece em geral, abstractamente, em todos os casos, então onde está a ponderação entre os valores em causa? Onde estará a busca da harmonização entre eles? O que há é uma pura e simples anulação de um – a vida humana intra-uterina - que deixa de ter qualquer protecção jurídica face ao valor que aqui é considerado supremo: a liberdade da mulher. O impensável começa a tornar-se realidade: não é a vida que prevalece sobre a liberdade, mas a liberdade que prevalece sobre a vida… Existirá verdadeiro conflito?A existência de um conflito é apresentada como um pressuposto evidente pelo Tribunal, pelo que no Acórdão nem sequer se chega a questionar a real existência de tal conflito. Tem sido, aliás, com base neste pressuposto que têm sido feitas as mais diversas análises, jurídicas, sociais, antropológicas, sobre problema do aborto.Mas será que o conflito existe verdadeiramente?Será que se pode dizer que a liberdade da mulher ter um filho está em conflito com a vida em desenvolvimento? Será que estamos perante um verdadeiro caso de conflito de direitos numa situação em que se pretende salvaguardar a liberdade de traçar um plano de vida próprio frente à realidade de uma gravidez? Será que os dois bens jurídicos referidos – ambos de indesmentível existência e óbvia importância – se encontram aqui numa relação de oposição ou de incompatibilidade entre si?A resposta já foi indiciada pela pergunta: não existe verdadeiro conflito. Entre a vida e a liberdade de procriação, ou o direito à maternidade consciente, ou à autonomia individual da mulher e a consequente liberdade de traçar o seu plano de vida, não pode haver verdadeiro conflito.Com efeito, a garantia da subsistência e do desenvolvimento da vida intra-uterina não entra em recta de colisão com nenhum direito de liberdade da mãe, porque não estão ambos no mesmo plano. A liberdade da mulher simplesmente não está – não pode estar – já em causa, porque essa liberdade abrange apenas e só à própria mulher, não a outros. Se a liberdade não é exercida apenas sobre si própria, mas sobre outros, então deixa de ser liberdade, passando a ser imposição e violência. A salvaguarda da liberdade de planear uma vida sem filhos, ou, mais rigorosamente, sem aquele filho em especial, coloca-se a montante da verificação da gravidez, portanto, da existência da vida humana intra-uterina. A liberdade de determinação do próprio modo de vida, a liberdade de procriação e o direito a uma maternidade consciente jogam-se no momento do acto de procriação que despoleta todo o processo de desenvolvimento da nova vida humana. O mesmo é dizer que o exercício daquela liberdade de procriação ocorreu nessa ocasião determinante. E não pode repetir-se ou ser retomado vezes sem conta como se esse direito fundamental, essa liberdade, não tivesse sido efectivamente exercido. A possibilidade abstracta de exercer determinado direito sobre determinado objecto concreto só subsiste até ao seu concreto exercício. Dizer o contrário seria negar a própria existência dessa liberdade, e a autonomia do seu titular, uma vez que a manutenção ad aeternum da possibilidade de se retomar uma mesma escolha concreta retiraria quaisquer consequências à decisão tomada em primeiro lugar. Tal decisão não teria, assim, nenhum efeito, nem perante o próprio nem perante os outros. Nem sequer se poderia falar de escolha livre. Não haveria qualquer liberdade.Repare-se que o que está em causa é a prática totalmente livre do aborto. Nem sequer se exige, como condição, que a concepção tenha sido forçada ou, de qualquer forma não pretendida: basta somente que a mulher queira abortar. Não há, portanto, que indagar a questão da existência de conflito no caso de o acto de procriação não ter sido livre ou inteiramente esclarecido, pois a permissão pedida pela pergunta submetida a referendo abrange qualquer caso, qualquer situação, incluindo as de concepção totalmente esclarecida ou livre. Contracepção depois da concepção?A mulher não pode invocar o direito a não procriar quando efectivamente já procriou. A existência de uma vida, a existência de uma gravidez, não contende com qualquer direito a evitar a gravidez: num plano seriam duas rectas paralelas que nunca se encontram e, portanto, nunca chocam entre si. Uma vez existente a vida, já não existe direito a evitar que ela surja. Existirão outros direitos: a cuidados de saúde, a auxílio financeiro, a protecção no trabalho: mas não existe o direito de voltar atrás no tempo.A lógica contrária, mantendo depois de iniciada a gravidez as mesmas opções que existiam antes desse início, escancara inadmissivelmente a porta para se considerar o aborto como sendo ainda um método de planeamento familiar, apenas mais um método contraceptivo, dado que se estaria ainda a exercer um direito a “evitar” ter o filho, uma liberdade de (não) procriação.Cair-se-ia no total absurdo de praticar a contracepção após a concepção.